LAS OPERACIONES NO FEHACIENTES EN EL IMPUESTO A LA RENTA: CARGA DE LA PRUEBA Y LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR CRUCES DE INFORMACIÓN

1.   La carga de la prueba en las denominadas Operaciones No Fehacientes

Es de capital importancia señalar que, en el caso de las Operaciones No Fehacientes; es decir, aquellas que no son reales, la carga de la prueba, en principio, le corresponde al contribuyente, en la medida que está obligado a presentar la documentación pertinente y necesaria para demostrar la realidad de las operaciones e indicios razonables que esta se realizó.

Sin embargo, debemos recordar que, en estos casos, la carga de la prueba no es estática, sino dinámica, esto es, si pese a que se le ha presentado documentación e información a la SUNAT; ésta tiene dudas, la carga de la prueba le corresponde al ente fiscal; pues quien alega algo tiene la obligación de demostrarlo.

Al respecto y debido a que no existe una norma tributaria sobre la distribución de la carga de la prueba en los procedimientos tributarios, resulta conveniente recurrir a lo señalado por el Artículo 196° Código Procesal Civil, en virtud de lo dispuesto por la Norma IX del Código Tributario[1]:

Artículo 196º.-

“Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.”

En este sentido y en aplicación de dicha norma no correspondería sólo al contribuyente el probar la fehaciencia de una operación, sino que constaría de un trabajo compartido con la Administración Tributaria, en la medida que esta niegue que una operación sea real.

2.   La obligación de la SUNAT de efectuar los cruces de información por mandato de la Ley

En el contexto antes mencionado, resulta un mandato para la Administración Tributaria, realizar el cruce de información -de acuerdo con los parámetros expresados por la jurisprudencia-, no solo por el criterio expresado por el Tribunal Fiscal, sino también por lo señalado expresamente en la Ley, específicamente, en el Principio de Impulso de Oficio, previsto en el Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

Desde nuestra perspectiva, el incumplimiento de esta obligación acarrearía la NULIDAD del procedimiento de fiscalización; pues, no se estaría cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido.

3.   La “indebida interpretación de la Administración Tributaria sobre la jurisprudencia” que no la obliga a realizar cruces de información

Consideramos pertinente y necesario, rechazar y desvirtuar ese prurito reiterativo, utilizado en forma indebida por la SUNAT, en el sentido que ésta no se encuentra obligada a realizar cruces de información, en virtud de criterios jurisprudenciales, tal como la RTF N° 11213-2-2008.

Sobre el particular, debemos resaltar que, en efecto el Colegiado Administrativo ha establecido, en la citada jurisprudencia, que la Administración Tributaria no está obligada a realizar cruces de información, pero por una razón fundamental, debido a que en esos casos el contribuyente NO HA PRESENTADO DOCUMENTACION PROBATORIA ALGUNA.

En tal sentido, resulta lógico, coherente y legal que no se realice un cruce de información, toda vez que no hay nada que contrastar o probar por parte de la SUNAT. En los demás casos, en los que el contribuyente SI ha presentado las pruebas pertinentes, constituye un procedimiento IMPERATIVO determinado por la Ley y por resoluciones del Tribunal Fiscal.

4.   El incorrecto sustento legal en el que se ampara la SUNAT para sustentar la carga de la prueba 

Al respecto, se ha podido observar que en los casos en que la SUNAT imputa la supuesta realización de Operaciones No Reales, en específico, en materia del Impuesto a la Renta, establece que la norma que sustenta la carga de la prueba, es el Artículo 37° de la referida Ley; sin embargo, consideramos que, en ningún caso, se puede establecer como sustento legal que la carga de la prueba se encuentra prevista en el Artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta.

La razón es muy simple, la Ley del Impuesto a la Renta es un cuerpo normativo sustantivo y no procedimental, motivo por el cual la referida Ley, no establece ni podrá establecer una exigencia procesal administrativa, como sería la carga de la prueba; pues por razones obvias, si ello ocurriese, ésta se desnaturalizaría.